Die Gestaltung muss aber konsequent vollzogen werden, d.h. der „Verkäufer“ darf nicht die spätere gewerbliche Tätigkeit in Wirklichkeit selbst durchführen (auch wenn dies im Namen und für Rechnung des Nahestehenden geschieht). Außerdem müssen etwaige Grundstückskaufverträge, wenn es sich um Veräußerungen i.S. des § 6b EStG handeln soll, fremdvergleichbar sein. Ohne Sicherung und Verzinsung sowie klare Zahlungszeitpunkte sind Gestaltungen problematisch.
In dem entschiedenen Fall veräußerte der Ehemann zum Sonderbetriebsvermögen seiner Landwirtschaft gehörende Grundstücke an die Ehefrau, die sie erschloss und gewerblich als Bauland verkaufte. Er wollte den Veräußerungsgewinn steuerneutral nach § 6b EStG auf ein neues Grundstück übertragen, was das Finanzamt und Finanzgericht nicht anerkannten. Der BFH (Urteil X R 21-22/17 v. 10.8.2019) ist dagegen der Ansicht, dass die „Zwischenschaltung“ der Ehefrau in Grundstücksgeschäfte nur dann Gestaltungsmissbrauch sein kann, wenn der Ehemann tatsächlich das gesamte Geschehen gesteuert hat. Ist dies nicht der Fall, ist die Gestaltung zur Erreichung des § 6b EStG und der Vermeidung einer gewerblichen Tätigkeit beim Kläger nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 42 AO.
Wie das BFH-Urteil eindrucksvoll beweist, sind den ständigen Versuchen der Finanzverwaltung, steuerlich vorteilhafte Gestaltungen in der Familie umzusetzen, Grenzen gegeben. Es lohnt sich also darüber nachzudenken, bei Veräußerungen nicht nur von Grundstücken Familienmitglieder „zwischenzuschalten“ um Steuervorteile zu erzielen und Steuernachteile zu vermeiden.